Hong Kong Mediation Today

推動調解的正反力量 (三)

前文簡述反對調解的意見中的學術界的看法,需要留意的是相關的文獻數量繁多,除英國外,不同地區亦有不同的論調著作,可日後另文再分享。綜合業界的意見,不支持調解的原因可歸類如下:

  1. 調解需要爭議雙方放下法律觀點及證據等思維,集中討論解決方法。對案件有極高勝算的一方也需要放棄從法律途徑追討權益是不公平的;
  2. 由於調解不一定有成果,爭議最後亦可能要由法庭解決,做成個案的延遲解決,亦會增加其中的成本開支;
  3. 調解協議如同合約一樣需要雙方遵守才可順利完成執行,法庭的裁決則必須遵守,執行力較高;
  4. 調解或會被爭議雙方用作探聽資料或測試底線,處理不當反而影響原本的訴訟安排,增加不必要的風險;
  5. 調解不一定如訴訟般更有效率和更節省開支,特別是參與方並不真誠地想透過調解解決爭議;
  6. 調解不一定可以節省開支,特別是複雜的商事調解。然而,社區調解或由官方機構支持的調解計劃費用則可以較低廉;
  7. 爭議雙方以調解自行解決爭議,某程度上減少了有司法制度的負擔,但也減慢了司法制度的發展;
  8. 調解的靈活性需要爭議雙方先同意調解落實的細節,包括對調解員的委任、會議的安排和調解的費用。爭議雙方需要更多的精力和時間去處理;
  9. 調解的自願性和簡便使爭議雙方不一定認真看待調解,或不理解調解是一個嚴謹而有系統的安排,結果浪費更多時間;
  10. 坊間缺乏一套有質素又有指導作用的調解指引或手冊供調解員使用;
  11. 公眾對調解仍然一知半解;

以上看法是有其真確性,也道出了調解背後的不足之處和風險。然而,沒有一種ADR是完美的,傳統的訴訟也不例外。正正是傳統訴訟也有不足之處,調解才應運而生,並有著訴訟沒有的優點。

反對調解的原因並不可怕,關鍵是我們應如何處理和應對。事實上,很多業界提出的理由並不常見,也並非不能處理,其問題的嚴重性並不致要把調解拒之門外,這也是調解在香港推動前的綜合結論。如果在推動調解的過程中,經常抱懷疑態度而不積極處理可能出現的風險,香港的調解發展只會停滯不前。

Eric Ting

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推動調解的正反力量 (二)

調解的優點及推動調解的原因在不同的調解活動、會議、論壇及書本均有論述,但反對調解的原因則著墨不多。很多調解員在接受調解培訓的過程,往往對調解發展只有基本認識。

簡單而言,反對調解的意見可分為坊間、學術界及行業的看法。普羅大眾的看法最為簡單而有趣,他們直指由於調解會使爭議提早解決,所以律師們都不真正支持調解,而本港調解發展推手的大多是法律中人,故調解發展緩慢可以理解。這某程度上是一種猜想,缺乏證據。

學術界方面,由金恩教授 Dame Hazel Genn的研究最能道出推動調解的問題。其作品為人所熟悉,也是不少法律人士接受法律培訓時有關ADR或調解的必讀文章。Genn 對調解的應用提出疑問,認為調解這種並非以法庭為基礎的解決爭議方式會阻礙普羅大眾接受公正審訊。(Does mediation contribute to access to the courts? No, because it is specifically non-court based. Genn, 2009)

Genn指出調解無法做到真正的公正,因為在調解的過程中參與方要放棄部份法律權利,集中解決問題。 (Does it contribute to substantive justice? No, because mediation requires the parties to relinquish ideas of legal rights during mediation and focus, instead , on problem solving. Genn, 2009)

其他的學術研究 (other, Genn, 2013, etc.) 亦指出更多人選擇調解或其他方法的ADR,將令到法庭處理的個案減少,間接減少案例 (case precedent)的形成。案例在普通法中佔有一個重要的地位,不少裁決必須依從案例處理。有人稱此現象為民事司法私有化 (privatisation of civil justice)。

其於上述理由,不少法律界人士並不熱衷調解。雖然 「access to justice」及「privatisation of civil justice」這些都是值得注意的課題,但因此而放棄調解等ADR實屬不智。

事實上,Genn亦認為「調解服務已合理地成為解決爭議的一 環,為不幸牽涉在民事爭議的人提供一個選擇。我認為有關方面應盡早教育公眾和法律專業人士,讓他們正確地認識調解服務的潛力…」(Judging Civil Justice, 2008, 翻譯自 2010 調解工作小組報告)

推動調解的反對力量大部份確源於對調解理念的誤解及調解培訓的不足。值得強調的是,本港並不乏調解培訓,這裡所說的「調解培訓的不足」並不是指在培訓時數上、技巧上或知識上。目前,本港的大部份調解培訓商業性質濃厚,缺少調解理念和調解實務的深入教授。

下文再淺談其他對調解的不同看法。

Eric Ting

推動調解的正反力量 (一)

在多個場合接觸到法律和調解界別人士,大家閒聊間提到一個問題:調解如果真的有那麼多的好處,為何至今調解仍無法普及?事實上,此問題在過去二十多年世界各地的調解發展中已多次討論,本港的調解雖然發展緩慢,但亦不乏不同形式的討論。本文將淺述其中的原因。

眾所周知,調解被視為另類解決糾紛方法(alternative dispute resolution / ADR) 之一,又稱為替代訴訟糾紛解決方案。其推行源於司法部門工作量日益繁重,市民等候司法裁決的時間或成本日漸增加。「Justice delayed is justice denied」,延後的公義往往如同對公義的否定。以英國為首行普通法的國家或地區,陸續於上世紀末進行不同形式的司法改革,本港亦不例外。2009年司法改革的目的之一,正是要讓法庭可以合理的時間及合比例的費用 (proportionate cost) 公正地處理案件。

要達致上述目的,另類解決糾紛方法是不二之門,其中調解最廣為人所認知。英國法官Sir Rupert Jackson 曾說過,另類解決糾紛方法,尤其是調解,對及早和解以減低民事爭議費用有關鍵角色 (alternative dispute resolution, particularly mediation, has a vital role to play in reducing the costs of civil dispute by fomenting the early settlement of cases)。他指出,一般而言,所有訴訟案件在法庭審理前均應已經進行某種形式的另類解決糾紛方法 (no case should come to trial without the parties having undertaken some form of ADR to seek to settle the case)。

推動調解一方的理據,主要在於調解的優點,包括其程序靈活,較訴訟簡單及易於明白,於是獲得節省時間和金錢的美名。此外,其保密性、自主性、以利益為本、非對抗式談判、重關係等優點也是推荐原因。這些優點對調解員來說可謂耳熟能詳。

另類解決糾紛方法經過十多年的發展,已不再是「另類」(alternative)。正如在不少行業峰會上聽到,很多朋友都想把 ADR 推動成為主流,是首選的解決糾紛方法。大家有著一個理念,市民有糾紛,第一時間不再是「打官司」。今天,除了ADR一詞,更多人願意使用「多元解決糾紛」方式,標誌解決糾紛方法繼續發展和成長。

話說回來,既然調解能分擔司法機構的工作負擔,讓市民有更方便更自主的解決糾紛方式,為何有不少人士並不贊同推動調解?下文再述。

Eric Ting

 

為調解設完成期限?(下)

前文提及坊間調解機構/調解員設下的調解完成期限,部份非常粗疏,7天限期、以月尾為限的做法屢見不鮮,實施時也欠缺周詳考慮,除了令調解的功效大減,更與當事人的利益背道而馳,十分可惜。

調解機構/調解員設定的調解限的原因前文已簡述。雖然,控制資源運用及確保有效的個案管理無可厚非,但設定完成的「死期」或「限時」必須細緻而謹慎地進行。

首先,限時必須考慮到個案的性質及爭議雙方的需要。部份小額爭議,爭議內容清晰,雙方了解真正需要及調解的運作,這類調解的確可以在較短時間完成。可是,爭議金額較高或未明,爭議內容複雜的,甚至雙方關係緊張的,自然需要較長時間進行調解及調解準備。劃一的時限又如何切合實際需要?

此外,調解限時的機制必須靈活,每個爭議並不是一件一件的「工作」。即使設立了一定的限時,調解過程中出現新的情況,調解的時間是否應有所調整?

事實上,目前坊間調解個案均存在調解時間不足的問題。義務或低收費的調解,調解機構/調解員要平衡成本,或遵守調解計劃定下的規則,不得不急速的進行調解,省略細節,甚或在未有進展的情況下終止調解;

收費的/商業性質的調解,爭議雙方往往無機會深入了解調解的理念及運作,受到對立式司法程序的氛圍影響,多視調解為訴訟前的一個程序,只求做到調解中的最低參與(minimum level of participation),不求真正以調解解決爭議。

調解時間不足除了無法有效解決爭議,更令人擔心的是使參與者對調解失去信心。不少曾使用調解的市民、朋友曾反映,他們對調解成效存疑。部份人士更在不同場合向筆者投訴,調解員不理想的安排使他們不滿,更有使爭議升級,調解機構更加在轉介個案後置身事外。

推行調解與推動其他政策不同,如果沒有人性化、細緻而謹慎的思維及方式,將會使調解的實行胎死腹中。西方不少實行普通法的國家,推動調解時過度重視形式和理論,失去或削弱了調解的本質和優勢,本港的調解發展值得引以為鑑。

Eric Ting

 

為調解設完成期限?(上)

最近不約而同收到兩個查詢,問題是可否為調解設「完成的期限」。所謂設定「完成的期限」,即無論調解是否成功解決事情,先決條件是各方必須要在指定的日期或時限內完成及終止調解。這種做法,可分為兩大類別,一是由爭議雙方提出的,一是由調解機構/調解員設定的。

由爭議雙方提出的,一般是因為事情已發展了一段時間,大家都希望盡快解決事情;有情況是雙方認為要談的事都談過,不想花太多時間調解,想盡快進行訴訟;亦有個案是爭議的某一方因為個人理由,例如將要離港,或嬰孩快將誕生,希望離港前完成調解。

由調解員或調解機構設定限期的,一般是從個案管理的角度出發,如調解機構的義務調解計劃,由於要控制資源的運用,不能無止境為爭議方調解而定下限時。早年便有統計指出爭議一般可以在4小時進行建設性的討論,甚至成功解決,所以現時坊間不少調解計劃均以4小時作時限參考。另外,也有調解員從調解策略出發,為調解設限期可以使爭議雙方珍惜有限的討論機會,從而提升討論的質素。

事實上,每一個調解個案均有其獨特性,為所有爭議劃一定下時限或限期的做法並不理想。

面對真實的個案,定下時限往往為調解制造負面效果:時限較短的,爭議雙方抱著「志在參與」的心態草草了事,又或對真誠討論的雙方制造不必要的壓力,甚或未能深入討論事情;時限較長的,又可能給人欠缺成效的感覺,更使時限可有可無。

更複雜的是如何定下限期?為何一方的私人理由要迫使另一方先去獲得充裕討論的權利?為何有意以調解處理問題的人要在4小時內解決以年計的問題?複雜的個案 (涉及大量文件、人事關係和爭議事項的) 和較簡易的個案又何以能用相同的時限解決?

現時,不少調解機構或從業員出現的問題,是把調解個案看得形式化,甚至商業化。他們過度地「公事公辦」的處理調解個案,只集中落實程序、計時計費、檢視成效,大家忘了每一個個案是有血有肉的爭議、是涉及當事人的家庭、生活、工作,是人與人之間的問題。這不單是一份工作,乃是協助人們處理及解決問題。

最近,得悉有調解機構要求調解員要在同意接收個案 (接收個案,並非正式委任) 後不足7天完成調解。有經驗的朋友也會知道,即使個案異常簡單,不計收到及閱讀個案資料的時間,正式委任的工作、調解會議的細節安排、確保當事人有條件出席會議等往往需時,7天根本不能妥善開展任何調解工作。蠻目接收及轉派個案,最終受害的只會是當事人和調解員,更使調解蒙受不必要的污名。

事實上,調解的時限問題有更人性化的安排,下文再續。

Eric Ting

第四屆國際調解研討會的啟示(下)

承接上文,本文繼續以第四屆國際調解研討會談及的議題為基礎,簡單探討一下對本地調解發展的啟示:

人民調解或社區調解

正如不同的調解專家所言,本地的社區調解仍然在起步階段,主要推手為本地一些熱心的調解組織或調解員。有別於一般的調解,社區調解或人民調解是紮根社區的工作,是一個持續教育的工作,並不是一兩個宣傳活動或電視廣告可以推動。簡單地說,過往政府或個別組織只著重形式化的調解推廣,使調解流於表面,也使調解無法持續發展及普及。

中國的人民調解一般被視為社區調解,經過多年的演進,今天部份地區的人民調解員亦開始正規化、系統化。人民調解雖然被評為質素難以保證,但也被廣泛同意有其社會功能,能令人民受惠。隨著人民調解的培訓及交流日漸得到重視,人民調解的質素可望會慢慢提升。中國人民調解的廣泛應用及紮根社區,與本地社區調解形成強烈對比。如何把調解推廣及應用到社區,正是本地調解員的一大難題。

調解實踐與成功案例分享

調解案例的分享或經驗的交流是調解專業不斷成長的重要元素。然而,調解的保密往往使調解員對案例的分享有所顧忌,也是本地只有零星調解分享的原因。據筆者了解,本地只有一個調解組織有自己的調解個案資料庫,供會員分享已處理的真實個案。事實上,不少所謂調解分享的講座或座談會均不是全面的調解案例分享,這使新晉的調解員難以增進自己專業知識,也是調解員無法進步。

筆者曾出席其他地區的調解分享,更有機會在有關機構的安排下參與真實調解個案的觀察,真切的感受到調解員處理個案的困難及考慮。本地要認真而有效地培訓調解員,必須實行這種真實個案的學習才會使調解技巧和知識薪火相傳。

西方和亞洲調解文化差異和調解技巧

東方和西方的文化有著根本的差異,調解文化亦有不同。正如調解專家Howard H.Irving等指出,不加修改而在華人地區使用西方調解模式,是不明智的。然而,本地的調解模式大部份沿用西方模式,使本地市民使用起來有格格不入的感受。西方模式當然有其可取之處,但不同地區必須切合實際需要,適當加入地區元素。筆者實在無法接受因為香港是一個國際城市,採用西方模式便是與國際接軌的說法,這只是忽視了調解的真正意義。

中國的調解發展正參考西方模式不斷改進。然而,調解發展的倡導者必須謹慎計劃,融入西方調解元素的同時,必須堅持中國可取的調解模式,再結合使用。如此,中國多元化解決爭議機制的發展將有望成為世界第一。

本地的調解發展近年已被其他地區超前,HKMAAL、調解條例、調解週等在推動調解的作用上受到質疑,更莫說實質成效。數年前部份調解員擔心的「香港調解失落的10年」會否成真?自2007年起施政報告所謂的「推動調解廣泛應用」究竟成績又如何?

Eric Ting

第四屆國際調解研討會的啟示(上)

第四屆國際調解研討會於本月20及21日在北京舉行,是次會議由亞洲調解協會輪任主持中國國際商會調解中心承辦,中國最高人民法院、香港律政司、中國法學會、中華全國律政協會支持舉辦,主題為「國際調解新趨勢 – 共性與差異」,會議設有七個不同的獨立議題,包括:

  1. 法院與多元化糾紛解決機制的改革
  2. 律師調解制度的東西方比較
  3. 在線糾紛解決方式的國際發展趨勢
  4. 人民調解或社區調解在東西方語境下的差異
  5. 調解實踐與成功案例分享
  6. 如何發揮仲裁與調解在解決涉外高事爭議中的各自作用
  7. 西方和亞洲調解文化差異和調解技巧

會議上,近百位來自中國、美國、英國、新加坡、馬來西亞、香港等地的調解員、法律界人員等聚首一堂,就議題文流經驗。就內容而言,研討會較以往三屆豐富,為參與者帶來極多資訊。事實上,由於中國的調解發展一日千里,在理論及應用層面均持續發展,早已超越本地發展。是次研討會為本地的調解帶來甚麼啟示?

法院與多元化糾紛解決機制?

本地的法院參與多元化糾紛解決機制的角色有限,除了調解界熟知2010年推出的<實務指引31>和個別審裁處的調解計劃,法院並無實質參與多元化糾紛解決工作。相比起中國、新加坡及東南亞等地的法院調解日漸成熟,本地法院在多元化糾紛解決機制上採取被動角色,只有零星的案例可供援引。

有人認為由於本地法制改革大多依從英國制度而行,而英國的法院調解在數年前由於推動方法有誤而成效不彰,故本地司法界無人願大力推動調解。如果此一說法屬實,實在十分可惜。

在線糾紛解決方式的國際發展趨勢

去年筆者向本地法律人士講述內地法院在線調解時,大部份的反應均認為並不可行。有人笑稱網上聊天還可以,網上解決糾紛根本無法落實。有專業人士更認真地指出,在線調解會破壞調解的保密性,又會削弱調解員的作用和權力。無論如何,在線調解在本地業界還是新鮮事物,政府沒有探討,本地主要調解組織亦無提出,莫說落實,連探討的日子也遙遙無期。

事實上,隨著線上貿易或網購成為消費的大趨勢,相關的爭議也日漸增多。要調解發展健全,傳統的解決糾紛方式已變得不合時宜,線上糾紛解決方式正是其中一個出路。

篇幅所限,研討會的啟示下文再續。

Eric Ting

 

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